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试论我国商标权取得制度的重构——基于“使用”与“注册”的考量
来源:作者:本站

一、使用: 商标专用权取得的正当性基础

在财产法领域,源于资源的有限性与人类需求无限性之间的矛盾,资源的占有与权利的取得应当具有其正当性基础。为财产权提供正当性的一个重要学说是自然法哲学,其中特别重要的是洛克的自然法学说中的财产权劳动理论——他的劳动产品的财产权学说从劳动的角度为财产权的发生提供了正当性基础,[1]洛克认为:“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经搀进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使他成为他的财产。??从而排除了其他人的共同权利。”[2]据此,个体对其劳动所生之物享有所有权是自然法的基本观念。但这种自然法观念的实现需要借助于实在法的依托,作为劳动产物的所有权只有在法律的保护下才能为人们所享有。从对自然法的罗马法根源的考察可以看出,在对待占有的问题上,罗马时期即确立了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念。从18世纪以来,财产的全部概念在某种程度上是建立在这样一个观念之上的。[3]为达到法律规则“内化”为个体的实践意识和行为的效果,法律应当反映这种理念。

上述关于“劳动理论”的论说都是针对有形财产而言的,因为它们产生之时,知识产权乃至整个无形财产权的观念和制度尚未形成或不甚发达。但当我们将其运用到知识产权领域去论证其正当性时,发现劳动理论与知识产权制度具有很好的契合性。作品和发明都是智力劳动成果的体现,而知识产权立法的目的就在于通过赋予知识产权的开发者以法定的垄断权来激励人们的创造热情。据此,大多数国家立法都将著作权和专利权授予实际开发人;在专利法领域,采“先申请原则”的国家对在他人申请之前已经使用某一技术的人,法律往往赋予其在“原有范围”内的“先用权”以对抗他人的专利权,这在某种程度上也体现了法律对该主体劳动的尊重。

然而,在商标法领域却存在两种不同的思路:一是使用原则,二是注册原则。使用原则是指商标创设之后,得首先将其使用于相关领域,始能取得商标专用权;注册原则指商标之使用者或预期使用者,将其商标向主管机关申请注册获准后取得商标专用权而受法律保护。商标的一个基本功能在于区分商品或服务的来源和出处,因而,商标被作为识别性标识而加以保护。但从本质上来看,商标的价值不在于商标构成本身,而在于商标背后所蕴涵的商誉。而只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上时,消费者才能将商标与商品联系起来,商标的识别性功能及其价值才能得以体现,且一个良好声誉的形成有赖于商标使用人的长期投资和广告宣传,它蕴涵着商标使用人的辛勤劳动。就此而言,使用才是一个商标价值形成的真正基础,一个国家的商标立法应当以“使用”为核心来构建自己的商标法律制度。因为完全的使用原则更符合法理及公平的价值观判断,而纯粹的注册原则割裂了商标与其价值来源的联系。但基于制度运行效率的考量,以使用为核心来构建商标专用权取得制度并不意味着我们应当改采使用原则。
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